Secondo costante approccio multidisciplinare, lo studio conduce una vasta ricerca dei reali responsabili delle azioni e delle omissioni di rilievo penal-fallimentare. La scoperta degli autentici, sia pur inconsueti, gestori o tutori degli interessi penalmente presidiati del ceto creditorio nonché gli effettivi ispiratori e complici, sebbene nascosti, dei progetti illeciti che deprimono la garanzia patrimoniale dell’impresa si accompagna ad un’ampia analisi dei limiti entro i quali strumenti del diritto civile, leciti in via astratta, si pongono quali celati escamotages di organizzate operazioni connotate da riprovazione penale, rivelando insidiosi abusi gestori e documentativi, ovvero, alternativamente, in termini di strumenti di genuina ridefinizione, per sottrazione, dei confini e dello spazio applicativo delle fattispecie fallimentari incriminatrici.
Nella ricerca del significato autentico delle espressioni della volontà umana, specie quelle negoziali, riveste un ruolo decisivo l’impostazione che sostiene l’interprete. Tale rilievo si attaglia in maniera privilegiata alle distinte esperienze giudiziarie del diritto dell’economia, con particolare riguardo alle componenti di esso destinate a confrontarsi con le manifestazioni più gravi della crisi dell’impresa. Proprio tale premessa rende imprescindibile l’enucleazione di uno spazio di conoscenze comuni ed integrate tratte dalle distinte espressioni dell’analisi e della gestione giudiziaria delle situazioni collegate al dissesto patrimoniale finanziario, con uno sforzo di edificazione di un ponte e di un linguaggio comune, contrapposto alla cultura dei recinti ovvero muri di incomunicabilità, entro ed oltre i quali ognuno coltiva la pretesa d’essere il solo interprete o l’autentico conoscitore della verità e del significato dell’agire imprenditoriale.
Nel settore del diritto fallimentare, almeno dal 2005, è venuta dismettendosi la logica che identificava nell’inadempimento del debitore insolvente un fatto illecito da punire con la liquidazione del suo patrimonio. Per favorire - e comunque non pregiudicare - la conservazione dei valori aziendali e della continuità delle funzioni essenziali dell’impresa, le procedure concorsuali “minori” sono state riscritte in chiave marcatamente contrattualistica, con maggior spazio all’autonomia privata e più intensa considerazione delle aspettative di rassicurazione giuridica dei soggetti coinvolti negli interventi di risanamento economico. Il tradizionale principio dell’indisponibilità dell’insolvenza, connotato originario delle procedure concorsuali, ne è risultato seriamente rivisitato. Al fondo di tale originale impostazione si intravede una concezione dinamica della responsabilità patrimoniale, organizzata sull’esercizio produttivo degli attivi e gestita attraverso una parziale corresponsabilizzazione dei creditori nel rischio di impresa. Se è mutata, dunque, l’atrofizzata condizione liquidatoria del debitore insolvente, sembra non meno stravolto il “mestiere” del creditore, non solo bancario, per il grado di competenze e di valutazioni richiestegli. In considerazione di ciò, le stesse norme penali fallimentari (si pensi alla previsione dell’art. 217-bis, L.F., delimitatrice della tipicità di alcune fattispecie incriminatrici) sono chiamate ad assumere un inusuale ruolo di sostegno di alcune delle innovative previsioni civilistiche intervenute nella prevenzione e gestione della crisi d’impresa. In coerenza con una visione organica e tendenzialmente unitaria dell'intera materia societaria seguita (o quantomeno ricercata) dal giudice di legittimità, ad esempio, nella soluzione di rilevanti questioni interpretative relative al sottosistema delle norme penali poste a tutela della corretta redazione del bilancio.
Giocoforza, nella materia della crisi d’impresa l’approccio penalistico non può essere organizzato prescindendo dalla conoscenza delle regole civilistiche preordinate al governo delle relazioni e delle situazioni di dissesto patrimoniale e difficoltà finanziaria, siano esse quelle societarie e fiscali, siano quelle che presiedono alle procedure pre-concorsuali e concorsuali. Senza di essa, infatti, il rischio concreto cui si espone l’interprete e, ancor più grave, l’operatore è quello di non apprezzare la reale portata di contegni dichiaratamente conservativi di valori economici, in rapporto al fondamentale parametro della salvaguardia o dell’esposizione a pericolo delle ragioni dei creditori.
A ben considerare si rendono tangibili due opposti pericoli, sviluppati in grado massimo proprio in dipendenza della mutata prospettiva del diritto della crisi. In primo luogo, il rischio della trasposizione acritica e passiva nell’esperienza del procedimento e del processo penale dei risultati di analisi sostenute da ingenua fiducia nella forma esteriore delle operazioni economiche, apparentemente volte a proteggere i valori aziendali residui, finendo per trascurare la realtà autentica delle azioni compiute dai gestori, primariamente, per mantenere saldo il controllo degli attivi e, tramite esso, soddisfare anticipatamente e più comodamente i propri interessi a discapito dei creditori. In secondo luogo, l’azzardo opposto, consistente nel perpetuare una visione sospettosa, incessantemente protesa ad individuare ragioni effettive o ulteriori delle operazioni, mai contenta di quelle dichiarate, palesate e condivise tra debitore e ceto creditore, terminando per disincentivare strumenti che, al fondo, costituiscono la miglior (per non dire l’unica) salvaguardia pragmatica degli interessi dei creditori. In tal senso, se è fortemente ambiziosa l’aspirazione ad acquisire e gestire una visione equilibrata delle diverse istanze ed esigenze che emergono nelle diversificate esperienze giudiziarie, prescindere dalla tensione verso la conquista di essa appare non meno irrealistica e problematica impostazione.
A complicare il quadro, occorre considerare, infine, che, secondo la ricognizione più volte segnalata dalla Suprema Corte di Cassazione, le iniziative dell'imprenditore vanno valutate con criteri diversi a seconda che concernano un'impresa in bonis o in stato prefallimentare. Nell'impresa in stato pre-fallimentare, in particolare, tale valutazione deve necessariamente tenere conto della situazione precaria dell'impresa e della sua potenziale dissolvenza. Ne consegue - nello scenario da ultimo delineato - che anche iniziative altrimenti legittime possono assumere, per il modo in cui sono attuate, il carattere della illiceità, per i riflessi che hanno sugli interessi del ceto creditorio. In particolare, l'imprenditore in stato di crisi non ha più l'ampia libertà riconosciutagli dallo statuto dell'impresa, ma, oltre a dover agire con prudenza aggiuntiva, deve, allorché pone in essere tentativi di risoluzione della crisi d'impresa, tenere conto del particolare contesto in cui si sviluppa la sua attività e delle "opportunità" a lui offerte dall'ordinamento (opportunità che rappresentano altrettanti indici della direzione in cui - secondo il legislatore - è auspicabile si muova); e comunque astenersi da comportamenti aventi impatto negativo sui diritti dei creditori: o nel senso di diminuire la garanzia per loro rappresentata dal patrimonio dell'impresa, o nel senso di attuare politiche discriminatorie tra coloro che hanno aspettative su quel patrimonio. Uscendo da una visione esclusivamente privatistica del diritto societario, oltre alle regole civilistiche previste per il caso di crisi patrimoniale, rivelata dalla riduzione del patrimonio netto oltre soglie normativamente definite (cfr. artt. 2446-2447 c.c. per le s.p.a., artt. 2482-bis e 2482-ter c.c. per le s.r.l.), altri criteri comportamentali sono desumibili proprio dalle fattispecie penali fallimentari che si confrontano con profili della crisi finanziaria ed in particolare con l’aggravamento del dissesto (cfr. art. 217, comma 1, n. 4, art. 223, comma 2, nn. 1, 224 L.F.) o con la causazione del fallimento (cfr. art. 223, comma 2, nn. 2, L.F.). Il tutto secondo meccanismi di integrazione biunivoca e vicendevole.
Nel testo della riflessione vengono ripercorsi i contenuti della diligenza e delle condizioni della responsabilità per illiceità dei comportamenti gestori e tutori, secondo un approccio multidisciplinare che segnala come essi non trovino fonte esclusiva nel diritto civile societario, ma ricevano significativo governo anche dalle norme penali disseminate nel diritto fallimentare. In senso inverso, poi, se il ritardo con cui interviene la dichiarazione di fallimento può incidere sull’aggravamento del dissesto, è pur vero che proprio alcuni dei nuovi istituti di soluzione della crisi valgono a rimodulare in termini innovativi tempistiche e contenuti dei doveri dei gestori in caso di insolvenza dell’impresa. Appare indubbio, in particolare, che la possibilità di proporre ai creditori del soggetto economico insolvente il ricorso ad un istituto di soluzione concordata della crisi incide sul contenuto della responsabilità, anche, penale, collegata alla tempestività dell’attivazione di tali procedure. Ne resta rafforzata, dunque, l'opinione in base alla quale l'esercizio responsabile e moderno dell'attività d'impresa si declina anche attraverso la competente e tempestiva attivazione degli strumenti offerti dall'ordinamento per prevenire o porre rimedio alla crisi, nonché al suo aggravamento.
Agli operatori del diritto ed ai protagonisti dell’esperienza giudiziaria resta affidato il delicato compito di riconoscere l’autenticità degli sforzi dell’imprenditore per adeguarsi a questi “nuovi” canoni di diligenza ovvero il loro carattere finto e strumentale. Con attenzione che deve restare accompagnata da altrettanto salda consapevolezza, pena lo snaturamento della funzione identitaria ed rischi di sconfinamento in territori soggetti ad imperscrutabili interpretazioni postume. Non spetta al giudice o al pubblico ministero, né ai loro ausiliari diretti, individuare i termini di mediazione tra rispetto della legalità e convenienza economica e, men che meno, immaginare declinazioni della legalità in forme “economicamente sostenibili”. Questo limite deve (e dovrebbe) considerarsi preziosa ed irrinunciabile condizione di tenuta del sistema e non ostacolo alle esigenze contingenti e mutevoli dei suoi occasionali riformatori.
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